【建纬观点】涉华国际投资保护协定及国际争议案件法律解析系列之十六：中国与吉尔吉斯斯坦的双边投资保护协定
作者简介
陈军 上海市建纬律师事务所国际业务部主任、高级合伙人，国际公法、国际商法双法学硕士。陈军律师擅长跨境项目的投融资，从协助多家境内企业海外上市开始、到作为主办律师负责数十个跨国企业和境外机构在中国境内的收并购项目以及收购后的内部重组和构架调整、再到协助并策划境内央企、大型民营企业海外收并购、项目合作、海外融资。陈军律师主办、参与的案件涉及东盟、中东、欧美、非洲和拉美等超过30多个国家和地区。2016年至今，陈军律师担任“一带一路”（中国）仲裁院首届仲裁员，并作为中国区测评专家，连续多年参与世界银行营商环境测评。2018年，入选司法部全国千名涉外律师人才推荐名单。2019年，担任赣江新区国际仲裁院仲裁员。
徐堇忆 上海市建纬律师事务所国际业务部律师。毕业于华东政法大学、法国里昂第三大学。主要执业领域包括：房地产、跨境投资、涉外领域的仲裁诉讼和非诉讼法律事务服务。
吉尔吉斯斯坦（Kyrgyz Republic, Кыргызская Республика，全称为吉尔吉斯共和国，简称“吉”）地处中亚腹地，面积19.99万平方公里，人口624.7万（截至2017年底），全国山地占国土总面积的90%，终年可见雪山，素有“中亚瑞士”之称。吉尔吉斯斯坦系中国的友好邻邦，两国有着1000多公里的共同边界。吉尔吉斯斯坦是上合组织成员，2018年6月，吉总统热恩别科夫访问中国并出席上合组织成员国元首理事会第十八次会议期间，双方将中吉关系提升为全面战略伙伴关系。2017年的数据显示，中国是吉尔吉斯斯坦最大投资来源国。[1]
世界经济论坛《2018年度全球竞争力报告》显示，吉尔吉斯斯坦在全球最具竞争力的140个国家和地区中，排第97位[2]。世界银行《2019年营商环境报告》显示，在190个经济体中，吉尔吉斯斯坦营商环境便利度排名第70位，分值为68.33[3]。
根据ICSID官网2019年4月12日发布的数据显示，吉尔吉斯斯坦于1995年6月9日签署了《解决国家与他国国民间投资争议公约》（ICSID公约），但并未批准或生效。[4]吉尔吉斯斯坦与中国同属1958年《纽约公约》（《承认及执行外国仲裁裁决公约》）成员国，这为承认和执行外国仲裁裁决提供了通道和便利。1992年5月14日，中吉两国签署了《中华人民共和国政府和吉尔吉斯斯坦共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称“中吉BIT”）。2002年6月24日，中吉两国签署了《中、吉政府关于避免双重征税协定》。本文对中吉BIT的核心条款进行解析，旨在为保护中国在吉尔吉斯斯坦的投资提供一定的参考。
（一）“中吉BIT”概览
“中吉BIT”主要包括以下条款：
（1）“投资”、“投资者”的定义；
（2）促进和保护投资；
（3）公平和最惠国待遇；
（4）征收；
（5）与投资有关款项的转移；
（6）汇率；
（7）缔约双方的争议解决；
（8）投资者和缔约一方间争议解决；
（9）更优惠原则；
（10）适用范围；
（11）缔约双方会谈；
（12）其它。
下文重点就中吉BIT的核心条款进行分析，并从中国投资者的角度作相关提示。
（二）投资和投资者的定义
1. 投资者的定义
中吉BIT第1条第2款约定，在本协定内，“投资者”系指：
“（一）根据缔约一方的法律、法规为其国民的自然人；
（二）根据该缔约国一方有效的法律、法规在其领土内建立的企业和公司。
如果该自然人、企业或公司依照该缔约一方的法律、法规被授权在缔约一方的领土内投资。”
在吉尔吉斯斯坦投资，如果是自然人投资者，只要该自然人是中国国民，即是符合中吉BIT的投资者。如果是法人的，需为企业或公司，社团不是中吉BIT的合格投资者。
2．投资的定义
中吉BIT第1条第1款采用概括定义加列举的方式对“投资”进行定义，中吉BIT下中国投资者对吉尔吉斯斯坦的“投资”是在吉尔吉斯斯坦境内依照吉尔吉斯斯坦国内法“投资的各种财产”，主要是：
“（一）动产和不动产的所有权及其他财产权利；
（二）公司和企业的股份或其他形式的参股；
（三）金钱和具有经济价值的任何债务的请求权；
（四）著作权，工业产权，专有技术和工艺；
（五）依照法律、法规或协定授予的从事经济活动的权利，包括勘探和开发自然资源的权利。”
结合上述投资及投资者定义，只有我国自然人、企业或公司按照吉尔吉斯斯坦的法律在吉投资财产，可被认定为符合中吉BIT的投资。
吉尔吉斯斯坦建筑法规定，除民用住宅外，其他建筑工程实行许可制度。办理建筑许可证的部门是吉尔吉斯斯坦政府国家建筑建设及公共住房署。外国承包商在吉尔吉斯斯坦承包军工项目需由两国政府签订备忘录，由指定公司执行。其它工程项目公开招标是主要方式，大中型项目的招投标由国有资产管理委员会负责。项目招投标信息由该委员会在媒体公布。通常由招标委员会公布投标公司应具备条件、需递交的文件、投标截止时间、投标地点等信息，然后公布投标单位，最后在指定时间公布中标单位。[5]
中国承包商在吉尔吉斯斯坦承包工程项目的，若其中标程序符合上述吉尔吉斯斯坦国内许可制度规定的，笔者认为，中国承包商对该工程项目的投资也属于中吉BIT项下的投资范围，可获得中吉BIT的保护。同理，中国的银行向该等工程项目提供融资服务的，银行取得的金钱请求权也可纳入中吉BIT的保护范围。
（三）征收和补偿
根据中吉BIT第4条约定，吉尔吉斯斯坦政府对我国投资者在其境内的投资采取原则上不得采取被国有化、征收或采取与国有化或征收效果类似的其他措施（以下简称“征收”），除非同时满足以下四个条件：
（1）在非歧视的基础上；
（2）给予补偿；
（3）为了公共利益；及
（4）按照法定程序。
征收的补偿应“按采取或宣布征收决定之日前一天投资财产的实际价值进行计算”。中吉BIT并未明确财产“实际价值”的计算标准。
补偿的支付不应无故延迟，并应可兑换和自由转移回投资者母国。
根据中吉BIT第4条第3款规定，若中国投资者在吉尔吉斯斯坦领土内的投资，因“战争、全国紧急状态、暴乱或其他类似事件”而遭受损失，吉尔吉斯斯坦采取补偿中国投资者损失的措施或其他相应措施，应不得低于吉尔吉斯斯坦政府给予第三国投资者的待遇。需要注意的是，对投资者因“战争、全国紧急状态、暴乱或其他类似事件”遭受的损失，吉尔吉斯斯坦并不负有必须进行补偿的义务，仅是在吉尔吉斯斯坦愿意作出补偿时，投资者才享有“最惠国待遇”标准。针对这种情况，笔者建议我国投资者可利用我国的海外投资保险制度，向中国出口信用保险公司承保海外投资保险，尤其是“战争及政治暴乱”险[6]，以确保发生暴乱风险时造成投资的损失能获得保险赔付。
（四）投资者与东道国争议解决
中吉BIT第8条规定：
“一、缔约一方与缔约另一方的投资者之间就有关征收款项的任何争议可提交仲裁庭。
二、该仲裁庭应按下列方式逐案设立：争议双方应各任命一名仲裁员，该两名仲裁员推选一名与缔约双方均有外交关系的第三国国民为首席仲裁员。头两名仲裁员应在争议任何一方书面通知另一方提出仲裁后的两个月之内任命，首席仲裁员应在四个月内推选。如在上述期限内仲裁庭尚未组成，争议任何一方可提请斯德哥尔摩商会仲裁院院长作出必要的委任。
三、仲裁庭应自行制定其程序。但仲裁庭在制定程序时可以参照斯德哥尔摩商会仲裁院规则。
四、仲裁庭的裁决以多数票作出。裁决是终局的，对争议双方具有拘束力。缔约双方有义务根据各自的法律执行上述裁决。
五、仲裁庭应根据本协定规定、接受投资缔约一方的法律（包括其冲突法规则）及公认的国际法原则作出裁决。
六、争议各方应负担其委派的仲裁员和出席仲裁程序的费用，首席仲裁员的费用和仲裁庭的其余费用应由争议双方平均负担。”
1. 投资争议类型
从投资争议类型来看，中吉BIT签订于1992年，时间较早，可提交仲裁的争议类型限定为“有关征收款项的任何争议”。需要提醒中国投资者注意的是，这条对于争议类型的限制，会导致除有关征收款项的争议外，与投资有关的其它争议都无法通过中吉BIT提交仲裁。
在中国对外签订的第一代BIT中，对可提交仲裁的争议类型都做出了与中吉BIT类似的规定，限定在“与征收款项有关”或“与征收补偿款额有关”等。随着我国政府对国际投资仲裁的认知及接受度的提升，2000年后中国对外签订的BIT进入第二代，对可提交国际仲裁的投资争议类型也作出了扩大，如“与投资有关的争议”等。建议在中吉BIT修订时，也可作出相应调整，以更全面地保护两国投资者利益。
2. 投资争议解决的途径
中吉BIT规定了有关征收款项的争议可提交国际仲裁，并对仲裁庭的组成、仲裁庭的程序等均作出了明确约定，并且仲裁应当适用中吉BIT、东道国法律，及公认的国际法原则。我国投资者在吉尔吉斯斯坦投资时，应充分了解并遵守吉尔吉斯斯坦的法律，以清楚知晓并维护自身权益。
截至2019年9月18日，吉尔吉斯斯坦作为仲裁被申请人，涉及BIT的仲裁案件，在ICSID共有3件[7]。笔者将其整理如下：
总体而言，中吉BIT明确了“投资不被征收”的原则，建议我国投资者谨慎投资，完成我国国内批准程序和吉尔吉斯斯坦国内许可，并遵守东道国法律，避免投资不被中吉BIT认可的情形。在遇到投资争议时，仅“与征收款项有关的”争议可依据中吉BIT提交国际仲裁。为了确保争议解决的效率性与公正性，建议在投资协议中书面约定与投资相关的争议均可提交国际仲裁，避免在争议事实发生后，丧失国际层面的救济途径。另可考虑投保海外投资保险，规避投资的非商业风险。
[1] 参见《对外投资合作国别（地区）指南-吉尔吉斯斯坦》（2018年版）参赞的话。
[2] See “The Global Competitiveness Report 2018”, available at: http://reports.weforum.org/global-competitiveness-report-2018/country-economy-profiles/#economy=IDN, September 18, 2019.
[3] 参见世界银行：《2019年营商环境报告》，https://chinese.doingbusiness.org/zh/data/exploreeconomies/kyrgyz-republic, 访问日期：2019年9月18日。
[4] See: https://icsid.worldbank.org/en/Documents/icsiddocs/List%20of%20Contracting%20States%20and%20Other%20Signatories%20of%20the%20Convention%20-%20Latest.pdf
[5] 《对外投资合作国别（地区）指南-吉尔吉斯斯坦》（2018年版）第47页。
[6] 关于中国信保承保的海外投资保险，可参见中国信保官网，http://www.sinosure.com.cn/ywjs/xmxcp/hwtzbx/hwtzbxjj/index.shtml.
[7] 数据来源https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx, 访问日期2019年9月18日。
[8] ICSID的案件编号格式为APR/YY/XX, 其中YY即代表案件申请仲裁的年度。
[9] 莫斯科公约指Moscow Convention (The Convention for the Protection of Investors’ Rights).
[10] See: https://www.italaw.com/cases/1506, 访问日期2019年9月18日。
国际业务部
国际业务部是建纬“二次腾飞”暨走向国际化的重要组成部门，汇集国际化背景的专业法律人才，拥有擅长英语、西班牙语、法语、德语、日语、韩语等多种语言的专职律师，将持续地为中国企业在国际工程、国际贸易、国际投资领域提供全方位法律服务。
不动产金融部
不动产金融部作为建纬的重要业务部门之一，致力于为客户提供优质的不动产金融法律服务，已经与众多国内外商业银行建立了业务合作关系，并为多家境内企业成功发行境外债券提供法律服务，对债券发行全过程、债券违约处理等有丰富经验。涉及的业务领域包括：债券类融资、涉外投融资（中国企业境外投融资、外国企业在华投资）、银行（跨境担保、银团、中间业务）、资产证券化（企业资产证券化、信贷资产证券化等）、上市融资、信托、资管计划、私募、融资租赁等。
电话：182 2104 4725
邮箱：zhuyanlin@jianwei.com
题图来源 | 摄图网
精彩回顾
◎【建纬观点】涉华国际投资保护协定及国际争议案件法律解析系列之十七：中国与俄罗斯的双边投资保护协定
◎【建纬观点】国际工程中常见的争议解决机制——争端裁决委员会
◎【建纬观点】涉华国际投资保护协定及国际争议案件法律解析系列之十六：中国与印度的双边投资保护协定